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9 de Abril de 2020

Criminal Compliance e Direito Penal

Medida de prevenção na criminalidade corporativa

Igor Emanuel Pereira Silva, Estudante
há 8 meses


Diante da eclosão da sociedade de riscos e da maximização da incidência do Direito Penal, que, ao revés, deveria ser norteado como fator de ultima ratio, exsurgem novas tendências jurídicas visando a adequação às noções do Direito Penal Econômico.

Nessa conjuntura, vem à tona o instituto do compliance. Quanto aos aspectos que dizem respeito à gênese do instituto, Jordace (2017, p. 25) bem acentua que “a origem etimológica da expressão compliance vem do verbo ‘to comply’, de origem anglo-saxã, o qual significa ‘cumprir’.” Bottini e Badaró (2016, p. 52) acrescentam que “Compliance – do termo inglês to comply – significa o ato voltado ao cumprimento das normas reguladoras de determinado setor.”

Em uma definição de tom semelhante, Coimbra e Binder (2010, p. 2), asseveram que a palavra “origina-se do verbo inglês to comply, que significa cumprir, executar, obedecer, observar, satisfazer o que lhe foi imposto.” Desse modo, ainda segundo Coimbra e Binder (2010), compliance traz a significação de um dever de cumprimento, isto é, de conformidade para com as leis, diretrizes e regulamentos internos ou de origem externa, com o escopo de atenuar o risco intimamente ligado ao risco legal ou regulatório, bem como ao dano à reputação e imagem de determinada corporação.

Ainda tratando da apresentação conceitual do instituto, Benedetti (2014, p. 75) esclarece que:

Na verdade, quando se fala em compliance, automaticamente se quer referir aos sistemas de controles internos de uma instituição que permitam esclarecer e dar segurança àquele que se utiliza de ativos econômico-financeiros para gerenciar e prevenir a realização de eventuais operações ilegais, que podem culminar em desfalques, não somente à instituição, como também, aos seus clientes, investidores e fornecedores.

Como regime de características e objetivos próprios, os programas de compliance, segundo Silveira e Saad-Diniz (2015, p. 113) “de maneira geral, refletem uma ideia de autorregulação regulada de pessoas jurídicas vistas como empresas com o propósito básico de se evitar o cometimento de ilícitos.” Há ainda, segundo Bottini e Badaró (2016), uma preocupação com a observância de preceitos éticos no ambiente empresarial, garantindo, ex ante, a higidez da imagem da pessoa jurídica, de modo a evitar futuras complicações jurídicas, seja no campo administrativo ou penal.

Dissertando acerca dos meios pelos quais se incorpora, internamente, um efetivo modelo de compliance, Sarcedo (2015, p. 54) aduz o seguinte:

Como se vê, para atingir seus objetivos, as técnicas de governança corporativa adotam, como linhas mestras de ação, a transparência administrativa, a responsabilidade na prestação de contas, a equidade e a responsabilidade corporativa, sendo que, de eventual falha sua, podem ocorrer consequências nefastas para a companhia, decorrentes de abusos de poder [..]; erros estratégicos (consequência de excesso de poder concentrado nas mãos de poucos executivos); fraudes (utilização de informações privilegiadas para benefício próprio, iniciativas em conflito de interesses, desvios patrimoniais).

Há, pois, uma preocupação premente com os riscos advindos da atividade econômica, recorrendo-se a expedientes regulatórios e sancionadores como medida interna de fiscalização e correção das irregularidades. Um dos desideratos primaciais do programa de compliance reside no fomento à cultura da ética nas relações econômicas, na linha do que prelecionam Coimbra e Binder (2010). Ainda sob os ensinamentos de tais autores sobre esse fim, “o primeiro compromisso ético dos cidadãos, inclusive das organizações, entre as quais se incluem as empresas (cidadania empresarial), reside no cumprimento da lei. Não simplesmente para evitar a imposição de alguma sanção, mas como um dever cívico.”

Nada obstante, a razão determinante que justifica o implemento de um sistema de compliance, com maior proeminência, gira em torno do gerenciamento de riscos, ao passo que, segundo explica Sarcedo (2015, p. 55) “O risco envolvido na implantação de um programa de compliance (compliance risk) envolve a possibilidade de perdas materiais e imateriais para as corporações.”

Aduz Sarcedo (2015), ainda, que no seio da informatização hodiernamente presente na sociedade, a simples notícia de que determinada companhia encontra-se sob investigação por algum órgão regulatório ou persecutório já fulmina, ou ao menos atinge consideravelmente, sua credibilidade perante o mercado.

Ao se dedicar ao estudo do compliance, quer em sua acepção genérica, quer em sua acepção de prevenção delituosa, é de se perquirir acerca da figura do compliance officer, que se caracteriza por constituir novel atividade econômica desempenhada por um agente que, segundo Saavedra (2011), ocupa-se de identificar e investigar eventuais e potenciais transgressores da lei no interior de uma organização corporativa, carregando consigo a função precípua de estruturar o sistema de compliance e assegurar a sua estrita observância. Ao delimitar a atividade do mesmo agente, Sarcedo (2015, p. 64) discorre que:

Faz-se necessário tecer algumas considerações a respeito da figura do assim chamado chief compliance officer (CCO), profissional que tem o dever de estruturar e fazer efetivar os programas de cumprimento normativo no âmbito interno da empresa. É preciso que se diga que essa denominação não ganhou tradução em português, sendo que esses cargos, no Brasil, são denominados de “diretor de compliance” ou “vice-presidente de compliance”, a depender do organograma da empresa.

Quanto às responsabilidades atribuíveis ao compliance officer, conforme Sarcedo (2015, p. 64), resta patente sua necessária diligência, “liderando a criação de estruturas de rápida obtenção de informações na empresa, assim como de ágil identificação de problemas e focos geradores de riscos de responsabilização corporativa.” A matéria atinente ao nível de responsabilidade desse agente pelo exercício de suas funções e, em especial, à sua omissão, será trabalhada com maior profundidade no capítulo seguinte da presente pesquisa.

Impende mencionar ainda que o programa de compliance volta suas ações e métodos a diversas áreas da atuação jurídica. Sarcedo (2015, p. 56) alude especificamente aos ramos “tributário, previdenciário, concorrencial, trabalhista, segurança do trabalho, ambiental, entre outras. Quando tais riscos tratam da possibilidade de responsabilização penal, fala-se em criminal compliance.” Dentre todas as formas de manifestação do compliance, ao presente trabalho mostra-se de maior relevo sua incidência penal, no chamado criminal compliance.

Relativamente a sua caracterização, é de bom alvitre trazer à baila o quanto consignado por Benedetti (2014, p. 84):

Como necessidade pungente de preservação da corporação, diante do expansionismo desenfreado do Direito Penal, o instituto do Criminal Compliance surge como um mecanismo de controle interno, de prevenção de práticas de condutas ilícitas criminais, que possam colocar em risco a liberdade de seus dirigentes ou a própria empresa.

A maximização do Direito Penal, sobretudo em sua acepção econômica, tem se mostrado suficiente para ensejar uma modalidade própria de compliance voltada à prevenção dos ilícitos penais no âmbito empresarial. Em termos pragmáticos e estratégicos, o criminal compliance resgata a sensação de maior segurança aos envolvidos no alto escalão do organograma empresarial, seguindo-se pelo raciocínio esposado por Benedetti (2014, p. 92):

O Criminal Compliance surge como uma ferramenta de prevenção de ilícitos criminais, mas, também e principalmente, como instituto de transferência de responsabilidade penal, que possibilita a individualização da conduta praticada de todos os envolvidos na empresa, por meio de princípios básicos instituídos em um contrato profissional, em que há a adesão formal às responsabilidades.

No mapeamento de riscos ocupados pela incorporação do criminal compliance, esclarece Forigo (2017, p. 36/37) que “Com isso, é possível definir os campos de ação da empresa, evitar zonas cinzentas criminógenas, estabelecer os âmbitos de riscos relevantes da conduta de seus funcionários e identificar os deveres relativos a cada setor da empresa.” Constitui-se, assim, um verdadeiro sistema de contornos preventivos, em conformidade com o que propugna Forigo (2017, p. 38):

Desse modo, no campo do criminal compliance, o direito penal adquire uma nova perspectiva. Ante a premente necessidade de prevenir e reprimir a criminalidade empresarial, o poder público incumbe aos agentes privados a responsabilidade de prevenir, investigar e informar eventuais ilícitos praticados, através da imposição de sanções penais ou de incentivos legais. Contudo, apesar de parecer ter sido “excluído” do âmbito empresarial, o Estado continua a atuar de forma ativa na consecução da política criminal, adaptando-se ao cenário econômico-financeiro globalizado.

Percebe-se, a partir das conclusões de Forigo (2017), a dominância de uma entrega ao particular, pelo Estado, da obrigação legal de se fiscalizar e sancionar práticas irregulares perpetradas no ambiente empresarial, sem, todavia, afastar-se definitivamente dessa incumbência. Na sequência, Forigo (2017, p. 39) complementa que, na adoção do compliance, “Visando essa colaboração das empresas para que colaborem no cumprimento das leis, o poder público utiliza-se da autorregulação regulada, de modo que entes particulares e agentes do poder público passam a atuar conjuntamente com o objetivo de combater a criminalidade.”

Em relação à evolução legislativa no âmbito internacional, Saraiva (2018) confere maior enfoque à lei americana denominada Foreign Corrupt Practices Act (FCPA), que desde 1977 serviu como marco para os deveres empresariais de compliance, introduzindo a cultura da cooperação e das práticas éticas no âmbito corporativo. Já na legislação inglesa, Saraiva (2018, p. 16) aduz que “em 2010 o Bribery Act, no Reino Unido, cria um tipo penal de corrupção que seria praticado pelas empresas que não evitassem o pagamento em seu nome de subornos por seus trabalhadores ou colaborados.”

Quanto à legislação pátria de maior projeção preventiva, primeiramente, calha apontar a Lei nº 9.613/1998, ao tratar da lavagem de capitais. De acordo com Bottini e Badaró (2016, p. 57) “A lei de Lavagem de Dinheiro prevê que a forma e o procedimento para o cumprimento de tais obrigações serão indicadas em regras expedidas pelo órgão fiscalizador próprio, e, na ausência deste, pelo COAF (art. 14, § 1º).”

Tamanha a relevância do compliance para a efetiva prevenção à lavagem de dinheiro que, conforme enuncia Sarcedo (2015, p. 41):

Afora normas administrativas diversas, editadas, principalmente, pelo Banco Central do Brasil (BC), pela Comissão de Valores Imobiliários (CVM) ou pelo Conselho de Controle de Atividades Financeiras (COAF), entre outros órgãos, o mais importante diploma legal promulgado no País, de cunho indiscutivelmente penal, que impõe obrigações naturalmente motivadoras da estruturação de um programa de compliance é a Lei nº 9.613, de 03 de março de 1998, sobretudo após as alterações trazidas pela Lei nº 12.683, de 09 de julho de 2012.

Às áreas empresariais tidas como sensíveis ao cometimento do delito de lavagem de dinheiro, mostra-se, por consectário, vital a consolidação de um programa de compliance independente. Conforme aduzem Bottini e Badaró (2016), é por meio da elaboração de códigos de conduta, fiscalização interna, comunicação de operações suspeitas e avaliação periódica do programa de prevenção que se poderá minimizar os riscos com maior segurança aos dirigentes da sociedade, bem como à própria subsistência da pessoa jurídica.

Menciona-se, ainda, a Lei nº 12.846/2013, que segundo Costa e Araújo (2014, p. 217), “estabeleceu responsabilidade empresarial administrativa e civil por atos de corrupção”. A também denominada Lei Anticorrupcao, de acordo com Bottini e Badaró (2016, p. 53) “indica que o legislador vê nas políticas de compliance um importante instrumento de reforço na estratégia de combate ao crime e às infrações administrativas”.

A despeito das previsões de índole eminentemente administrativa e cível, Saraiva (2018, p. 17) ressalta que a Lei Anticorrupcao considera, no momento da aplicação da sanção, “a existência de mecanismos e procedimentos internos de integridade, auditoria e incentivo à denúncia de irregularidades e a aplicação efetiva de códigos de ética e de conduta no âmbito do ente coletivo.” Isto é, o compliance operacionalizado pela pessoa jurídica tem o condão de mitigar a sanção administrativa imposta pelas autoridades públicas.

O referido diploma normativo teve sua regulamentação efetivada pelo Decreto 8.420/2015, que cuidou da definição dos programas de integridade, responsáveis pela adoção das práticas de compliance:

Art. 41. Para fins do disposto neste Decreto, programa de integridade consiste, no âmbito de uma pessoa jurídica, no conjunto de mecanismos e procedimentos internos de integridade, auditoria e incentivo à denúncia de irregularidades e na aplicação efetiva de códigos de ética e de conduta, políticas e diretrizes com objetivo de detectar e sanar desvios, fraudes, irregularidades e atos ilícitos praticados contra a administração pública, nacional ou estrangeira.
Parágrafo Único. O programa de integridade deve ser estruturado, aplicado e atualizado de acordo com as características e riscos atuais das atividades de cada pessoa jurídica, a qual por sua vez deve garantir o constante aprimoramento e adaptação do referido programa, visando garantir sua efetividade (BRASIL, 2015).

Por seu turno, o Art. 42 do Decreto 8.420/2015 elencou os critérios pelos quais se pode aferir a efetividade dos programas de integridade adotados pela pessoa jurídica. Nesse prisma, o compliance revela-se como medida de governança corporativa apta a dar maior segurança jurídica, com mecanismos de fiscalização e sinalização internas, agregando ao controle externo realizado pelo Poder Público, servindo, igualmente, de garantia aos dirigentes e executivos, bem como à própria pessoa jurídica.

Mostra-se, ainda, como alternativa aos setores empresariais que almejam instituir um ambiente pautado pela ética e por boas práticas, de modo a preservar a higidez institucional por intermédio de medidas fundadas sob a ótica do Direito Penal de índole preventiva.

Em vista das considerações expendidas no que concerne ao instituto do compliance, visualiza-se uma paulatina ascensão das modalidades preventivas de conduta perante os riscos desenvolvidos no bojo da atuação corporativa.

REFERÊNCIAS

BENEDETTI, Carla Rahal. Criminal Compliance. Instrumento de Prevenção Criminal Corporativa e Transferência de Responsabilidade Penal. São Paulo: Quartier Latin, 2014.

BOTTINI, Pierpaolo Cruz; BADARÓ, Gustavo Henrique. Lavagem de dinheiro: aspectos penais e processuais penais. 3. edição, Revista dos Tribunais, 2016.

BRASIL. Decreto nº 8.420, de 18 de março de 2015. Regulamenta a Lei no 12.846, de 1o de agosto de 2013, que dispõe sobre a responsabilização administrativa de pessoas jurídicas pela prática de atos contra a administração pública, nacional ou estrangeira e dá outras providências. Diário Oficial da União, Brasília: 18 de março de 2015.

COIMBRA, Marcelo de Aguiar; BINDER, Vanessa Alessi Manzi. Manual de Compliance: preservando a boa governança e a integridade das organizações. São Paulo: Atlas, 2010.

COSTA, Helena Regina Lobo da; ARAÚJO, Marina Pinhão Coelho. Compliance e o Julgamento da APN 470 - Compliance and the decision of Act 470. Revista Brasileira de Ciências Criminais, v. 106/2014, jan., 2014.

FORIGO, Camila Rodrigues. O criminal compliance e a autorregulação regulada: privatização no controle à criminalidade econômica. In: Direito penal econômico: administrativização do direito penal, criminal compliance e outros temas contemporâneos/ Coord. Fábio André Guaragni, Marion Bach; Org. Fernando Martins Maria Sobrinho. Londrina: Thoth, 2017.

JORDACE, Thiago. Criminal Compliance: Direito Penal Econômico e Direito Administrativo Sancionador – Esferas Jurídicas Próximas com uma Finalidade de Tutela Preventiva. Revista Serviam Juris, nº 1, setembro 2017, pp. 19-35.

SAAVEDRA, Giovani Agostini. Reflexões iniciais sobre criminal compliance. In Boletim IBCCRIM . São Paulo: IBCCRIM, ano 18, nº 218, p. 11-12, jan., 2011.

SARAIVA, Renata. Criminal compliance como instrumento de tutela ambiental: a propósito da responsabilidade penal de empresas. 1. ed. São Paulo: LiberArs, 2018.

SARCEDO, Leandro. Compliance e responsabilidade penal da pessoa jurídica: construção de um novo modelo de imputação, baseado na culpabilidade corporativa. 2015. Tese (Doutorado em Direito Penal) - Faculdade de Direito, Universidade de São Paulo, São Paulo, 2015.

SILVEIRA, Renato de Mello Jorge; SAAD-DINIZ, Eduardo. Compliance, Direito Penal e Lei Anticorrupcao. São Paulo: Saraiva, 2015.

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